林宥嘉

根据《日本地方自治法》第252条之16的规定，在委任(授权)事务范围内，除应适用对委任(授权)机关有效的中央立法外，如果委任(授权)协议没有特别约定，应适用受委任(被授权)机关所在地有效的地方立法。

行政组织的内部权力结构也需要有秩序和治理。行政强制措施权不得委托。

[4]参见《安徽省政府关于下放部分审批权限的意见》(皖政〔1985〕39号), 1985年5月4日。其实，这种不同地方行政机关间的委托，在我国区域一体化兴起之前就已经发生和存在。也因此，一种‘契约政治获得发展。[64]参见《国务院办公厅关于调整城镇国有粮油零售网点房产经营管理权的通知》(国办发〔1995〕47号), 1995年9月5日。《行政处罚法》第18条第1款规定：行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。

《江苏省行政程序规定》(江苏省人民政府令第100号，2015年1月6日发布)第20-22条等。[74]法国法律规定，上述移交的财产，如果其用途发生部分或者全部改变的，作为所有权人的地方政权收回针对改变用途的财产的全部权利义务。《法治政府建设实施纲要（2015-2020）》再次要求清单制定主体优化流程，以清单形式公开管理流程。

根据经济社会发展或上位法立改废需要，及时实行动态管理。三是以完善产权制度作为行政权力设立的正当性标准不全面、不准确。编制目的在于行政机关的自我控制，是行政系统基于行政权之当然权能对自我的革命，属于行政系统的主动作为，符合现代行政法自制的控权风格。权力清单源于法律规范，发展于法律规范，受制于法律规范，始终离不开法律规范。

其余8份裁判文书，最高人民法院在文书说理部分没有涉及权力清单，没有对权力清单的法律属性和法律效力进行评析，以诉争行政行为是内部批准行为、信访处理行为、没有对申请人合法权益产生实际影响的行为，不属于法院受案范围为由，驳回了申请人的再审请求。[22]因为权力清单不是由享有立法权的国家机关制定的，也不是按照立法程序制定的，不具备法律形式，不可能创设新的权力，也不宜削减现行法授予的权力。

因为规章制定程序更加严格，由行政法规规定，包含立项、起草、审查、决定、公布、备案等环节，并且规章制定程序法定，违反法定程序的规章一律无效[51]。尽管很多诉讼参与人在诉讼中提出并信赖清单，以之为诉讼中的证据，但依然无法认定清单是没有法律属性的事实，还是有法律属性的规范性法律文件。权力清单与法律规范是标与本的关系。研究司法裁判文书，获知法院适用权力清单不积极，定性不明朗。

2015年政府工作报告再次提出制定市场准入负面清单，公布省级政府权力清单、责任清单，切实做到法无授权不可为、法定职责必须为。（四）更符合清单制定程序相对宽松的特点 从党中央和国务院文件的要求和各地实践看，权力清单的制定程序主要包括厘权、清权、确权（内含三性审查、制定权力运行流程、征求意见、同级党委政府确认等）、公布等环节，实践中各地各部门标准不一，会有所增删。尽管理论上规章制定主体制定的权力清单可以是规章，但是从体现党和政府文件精神、有利于实施监督、实现治理目标、清单制定程序特点看，权力清单更适宜定性为行政规范性文件而不是规章。[62] 王壵：《地方政府推行权力清单的现实困境》，载《人民论坛》2015年第503期。

[15] 有部分裁判文书，法院虽然认为清单有法律属性，但没有明确提出根据、依据、参考等词。还有学者围绕行政审批权力清单的建构，认为清单建构涉及对每一项进入清单的审批权力合法性的判断，因此，清单的建构不仅仅是一项行政活动，更是一项法律活动。

行政权力设立的正当性标准是防止市场失灵和政府失灵。条款内容戒模糊或过于抽象，增强操作性。

尤其是十八届四中全会《决定》把权力清单制度作为依法行政、建设法治政府、依法全面履行政府职能的重要内容，期望在现有法律制度尚不完善的情况下，通过权力清单制度建设，弥补缺漏，促进法律制度日臻完善，彻底解决法外设权、法外行权和行政机关乱作为、不作为、难作为的问题。权力清单制度在实践中的异化却使清单制定程序丧失了法治性和权威性。从法的安定性看，规章比行政规范性文件更不易修改，但是清单的调整和重构，特别是后两种情况的更新又会是经常性要求，清单需要建立长效的动态调整机制，因此把权力清单定性为行政规范性文件，更符合清单动态管理的要求。清单制定主体应该给予更多参与者更多机会，让他们充分表达意见，并吸纳有价值的意见。无论是对行政机关内部的公务人员来说，还是对外部的公民、法人或其他组织来说，权力清单都不能给他们增加或减少行政法上的权利和义务，不会影响他们的权益。案号为（2016）黑行申547号再审案件，再审申请人要求被申请人[6]履行查处违反规划法行为的法定职责，法院认为法律没有明确规定违反规划法行为由省一级城乡规划部门直接查处，但省政府确定的权责清单清晰地划出了省、市、县城乡规划部门的层级间权责边界，被申请人依据权责清单，要求下级规划主管部门查处违法行为符合清单要求，不存在不履行法定职责的情形[7]。

第三种行政自制规范说，承认权力清单的内部效力，否认其外部效力。目标与措施脱节，措施欠缺针对性和操作性。

[22] 杨登峰：《正确认识政府权力清单与法的关系》，载《中国党政干部论坛》2016年第4期。从清单制定程序、制定标准、清单形式的灵活性要求看，行政规范性文件比规章更适合定性权力清单，因为行政规范性文件对清单制定程序的要求更宽松、制定标准和形式要求更低。

此外成都《意见》要求清单制定主体编制权力运行流程图实现流程优化、程序简化的目标，编制流程有行政程序立法的性质。[8] 权责清单的制定主体是黑龙江省人民政府。

划分行政部门的事务管辖权和层级管辖权首先要确立划分标准，以行政部门最小管制成本实现民众整体利益的最大化。注释: [1] 朱新力、余军认为，行政职权和行政职责是一体两面关系，当对行政职权进行梳理与重构，确定权力清单时，也意味着责任清单的完成，基于此，权力清单和责任清单可以合并为权责清单。[4] 参见湖北省高级人民法院（2017）鄂行申286号行政裁定书。最高人民法院和最高人民检察院出台司法解释，加强法院和检察院对权力清单的审查力度，审判机关要在裁判文书中援引和评述清单，对不合法清单及时提出司法建议，构建完善的清单司法审查制度。

如：案号为（2016）黑行申547号再审案件，法院在其他法律规范没有界分而权责清单清晰划定上下级职能部门权限的情况下，依据权责清单认定作为上级职能部门的再审被申请人没有对违法行为的查处职责。文章来源：《法治研究》2019年第1期 进入专题： 权力清单 法律属性 。

即使是对于那些‘有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的行政职权，有关部门也只能向有权机关‘及时提出取消或调整的建议，而不是以权力清单直接取代法规范的设权功能。在类事务的选择上，以推动经济高质量发展、提高政府效能、人民满意为目标，以破除制约使市场在资源配置中起决定性作用、更好发挥政府作用的体制机制弊端为抓手，突出宏观经济调控、市场监管、社会管理、公共服务、生态环境保护等内容。

清单之外无权力是定位错误，夸大清单功能，忽视上位法的存在。有机衔接权责，解决权责分离脱节问题。

受到有力监督和约束，行政主体也会严格按照清单行使职权，履行职责。[34] 以下简称十八届三中全会《决定》。民主参与是正当行政程序的重要内容。应然状态的先天性设计缺陷主要表现为因强调自上而下政治动员式推进方式造成的重效率轻质量、重应急轻长远、重表面治理轻法治的问题。

[46] 党中央和国务院文件把国务院部门、地方各级政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位作为推行权力清单制度的主体，权力清单制度实践还纳入了地方各级人民政府、基层群众自治组织、中共各级党组织等主体。[13] 0303030303 3.没有定性评析权力清单的情形 法院没有评析权力清单有无法律属性的裁判文书有380份，具体情形详见表二。

五、反思出路：基于三大目标推进和完善权力清单制度 权力清单有法律属性，法律效力及于行政主体和行政相对人，学界却出现否认其法律属性的观点，司法实务界也态度模糊，出现否定其法律属性的声音，我们有必要反思问题的症结？推进权力清单制度要实现三大目标[52]：法治目标、治理目标和政改目标[53]。（二）更能实现行政监督和司法监督 《行政复议法》、《行政诉讼法》、《规章制定程序条例》、《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》、地方政府关于行政规范性文件制定和备案的一些规定等规范性法律文件，要求加强对规章和行政规范性文件的监督，制定时广泛听取意见、严格审查把关，制定后及时公布、备案，适用时依法接受审查。

如果权力清单制定主体是国务院部门、省级人民政府、设区的市和自治州人民政府等规章制定主体时，理论上权力清单也可能为规章。当前需着力解决好四个方面问题： （一）解决行政权力设立的正当性问题 行政权力的正当性标准是什么？不解决这个问题，很多行政权力就没有存在必要或随着经济社会发展变成鸡肋。